A efectos de observar la importancia de la figura en estudio dentro del campo del Derecho de Arbitraje[1], cabe señalar inicialmente y sin lugar a dudas que el origen del arbitraje se encuentra en el convenio arbitral -justificado en la autonomía de la voluntad- sin cuya presencia no será posible reconocer virtualidad alguna al arbitraje [2] , o lo que es lo mismo, sin convenio arbitral no puede existir arbitraje [3] .

II. CONCEPTO

Si bien existen -en doctrina- diversas definiciones sobre el convenio arbitral [4] , podemos conceptuarlo como un negocio jurídico bilateral que alejado del contractualismo permite la resolución procesal de la "controversia" [5] . Siendo por ello un negocio jurídico impropio que no origina las consecuencias propias del contrato sino más bien aquellas impropias de la resolución procesal de la "controversia" que constituye su objeto[6].

En nuestra actual Ley General de Arbitraje [7] -como sucede en otras regulaciones latinoamericanas [8] - es posible hallar una definición de convenio arbitra l[9] , la cual nos evidencia la indudable vocación negocial -no contractualista [10] - de este [11] .

De otra parte, cabe resaltar que resulta loable su propuesta de asumir al convenio arbitral como categoría conceptual autosuficiente técnicamente, para que la "controversia" pueda ser sometida a la resolución procesal del arbitraje [12] .

III. ELEMENTOS NEGOCIALES DE CAPACIDAD

Dado que la Ley General de Arbitraje no realiza ninguna mención sobre la capacidad para formalizar un convenio arbitral, y teniendo en cuenta el carácter negocial de este (el cual como negocio jurídico -bilateral- requiere para su validez, acorde al artículo 140 inciso 1 del Código Civil, ser celebrado por agente capaz), podemos tipificar sus elementos de capacidad en la exigencia de la capacidad de goce [13] y de ejercicio [14] del Código Civil [15] .

Así mismo, la capacidad -de ejercicio- para suscribir un convenio arbitral posee una indiscutible funcionalidad justificante -someter a procedibilidad negocial la creación, regulación, modificación y extinción de relaciones jurídicas disponibles- que permite aludir a la legitimación de quien lo suscribe [16] . Entendiéndose a esta última como la idoneidad de la persona capaz de suscribir un convenio arbitral en orden a obtener una solución procesal respecto de la relación jurídica y objeto litigioso del que afirma ser titular.

Obsérvese pues que la capacidad de ejercicio del sujeto para suscribir un convenio arbitral le legitima, por tanto, para poder acceder a la resolución procesal de la "controversia".

Por otra parte, la proyección negocial -del convenio arbitral- no ha rehuido su ubicación en el ámbito de la negociación privada, insertándose normalmente como una cláusula contractual más al interior del contrato. La cual sin embargo no será una cláusula negocial accesoria, dado que posee autonomía [17] conceptual y negocial distinta del contrato en que se contiene[18]. Siendo esto lo que justifica que el convenio arbitral no sea afectado por las causales de invalidez contractual y que, inclusive, se incorporen en su esfera de operatividad las "cuestiones controvertidas" que surjan tras la cesación del contrato [19] .

De otro lado, respecto a la posibilidad de que el representante pueda celebrar un convenio arbitral, debe distinguirse entre la representación legal y voluntaria, pues en la primera se requerirá de la autorización judicial correspondiente [20] , en tanto en la segunda, se necesitará de un poder expreso, o bien de una posterior ratificación [21] por parte del representado [22] .

Finalmente, en relación a los sujetos que pueden suscribir el convenio arbitral, cabe señalar que son la persona natural y la persona jurídica [23] , no pudiendo tampoco descartarse a los entes que no posean personalidad [24] .

--------------------------------------------------------------------------------

[1] Para una mayor comprensión del tema ver Lorca Navarrete, Antonio María y Matheus López, Carlos Alberto "Tratado de Derecho de Arbitraje", Instituto Vasco de Derecho Procesal, San Sebastián, 2003, pág. 69 y sgtes.

[2] Matheus López, Carlos Alberto "Tratamiento del Arbitraje en el Sistema Jurídico Peruano" en "Rivista dell'Arbitrato", Número 4, Giuffrè editore, Milano, 2002, pág. 794.

[3] Matheus López, Carlos Alberto "Breves Notas sobre el Convenio Arbitral" en "Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia", Número 4, México D.F., 2004, pág. 189; con igual parecer Gaspar Lera, Silvia "El Ámbito de Aplicación del Arbitraje", Aranzadi editorial, Pamplona, 1998, pág. 61.

[4] Así para algunos, no es más que un pacto o una cláusula contractual de la que se desprende la opción de las partes por el arbitraje (Ramos Méndez, Francisco "Enjuiciamiento Civil", Vol. II, José María Bosch editor, Barcelona, 1997, pág. 1122). Otros lo entienden como la estipulación contractual de las partes por medio de la cual convienen acudir a la decisión arbitral si con ocasión de su contrato o relación jurídica, surge un conflicto (Montero Aroca, J.; Ortells Ramos, M.; Gómez Colomer, J. L. "Derecho jurisdiccional", Vol. II, Bosch, Barcelona, 1995, pág. 846). Mientras que para algunos es el acuerdo creador del arbitraje, esto es, el contrato de derecho privado que constituye la base de la institución (Gaspar, ob. cit., pág. 54).

[5] Nuestra Ley General de Arbitraje utiliza el término "controversia" para referirse a la patología jurídica disponible, empleando también -en menor medida- la expresión "cuestión controvertida".

[6] Con distinto parecer Reglero Campos, L. Fernando "El Arbitraje (el convenio arbitral y las causas de nulidad del laudo en la Ley de 5 de Diciembre de 1998)", Editorial Montecorvo, Madrid, 1991, pág. 71. Define al convenio arbitral como "el contrato por el cual las partes acuerdan someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las cuestiones litigiosas que surjan o puedan surgir de las relaciones jurídicas determinadas, sean o no contractuales"; con similar parecer Cordón Moreno, Faustino "El Arbitraje en el Derecho español: Interno e Internacional", Aranzadi editorial, Pamplona, 1995, pág. 57. Nos señala que "es preciso distinguir el convenio arbitral, que es un contrato, y el arbitraje como institución.".

[7] Cabe señalar que una incipiente definición ya existía en el artículo 4 de la derogada Ley General de Arbitraje de 1992 (Decreto Ley 25935), norma la cual sin embargo no aludía a la naturaleza negocial del convenio arbitral.

[8] Siendo supuestos paradigmáticos de ello, el caso de Ecuador (artículo 5 de su Ley de Arbitraje N° 000. RO/145 del 4 de septiembre de 1997) y el de Panamá (artículo 7 del Régimen General de Arbitraje, de la Conciliación y la Mediación, Decreto Ley Nº 5 del 8 de julio de 1999).

[9] En tal forma, el artículo 9 de nuestra LGA señala que "El convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hallan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o no contractual, sean o no materia de una proceso judicial.".

Este artículo, al parecer resulta tributario del artículo 7 de la "Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional", el cual nos señala que "el acuerdo de arbitraje es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual.".

[10] Para una comprensión de las diversas concepciones sobre el convenio arbitral, las cuales inciden en la naturaleza del arbitraje, ver Matheus López, Carlos Alberto "Compulsa Crítica entre el Proceso Jurisdiccional y Arbitral en el Sistema Jurídico Peruano" en "Revista de Derecho Internacional y del Mercosur", Número 4, Buenos Aires, 2003, pág. 39.

[11] En tal sentido, se observa claramente que el artículo 9 LGA no alude al contrato sino más bien al "acuerdo por el que las partes." (las negritas son nuestras).

[12] Habiéndose superado ya -a partir de la Ley General de Arbitraje de 1992- la vieja y problemática dualidad conceptual entre "Cláusula compromisoria" y "Compromiso arbitral" recogida en el Código Civil de 1984, la cual generaba muchas veces la inoperatividad del arbitraje, dada la eficacia mediática que poseía la cláusula compromisoria para originar a este último, resultando sólo el compromiso arbitral idóneo para iniciar el proceso arbitral.

Cabe además indicar que esta doble realidad conceptual ya existía -de modo similar- en el Código de Procedimientos Civiles de 1912, el cual diferenciaba el "Pacto de arbitraje" del "Compromiso arbitral".

[13] Regulada en el artículo 3 del Código Civil, el cual nos señala que "Toda persona tiene el goce de los derechos civiles, salvo las excepciones expresamente establecidas por ley" (las negritas son nuestras)

[14] Prevista en el artículo 42 del Código Civil, cuyo tenor nos prescribe que "Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad, salvo lo dispuesto en los artículos 43 (incapacidad absoluta) y 44 (incapacidad relativa)" (lo señalado entre paréntesis es nuestro).

[15] Con similar criterio Gaspar, ob. cit., pág. 89.

[16] Pudiéndose concluir de ello que el convenio arbitral es un negocio jurídico en el que el ámbito de capacidad del sujeto para suscribirlo se halla legitimado por la resolución de "cuestiones controvertidas" con un alcance sustantivo similar a los negocios jurídicos civiles pero con la particularidad que, el negocio jurídico que tipifica, se encuentra enderezado a la resolución de "controversias" que justifica la procedibilidad negocial del mismo.

[17] Con tal parecer Cordón, ob. cit., págs. 59-60.

[18] Como bien lo prescribe el artículo 14 LGA, al señalarnos que "La inexistencia, rescisión, resolución, nulidad o anulabilidad total o parcial de un contrato u otro acto jurídico que contenga un convenio arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, ineficacia o invalidez de éste.".

[19] Regla también recogida por el artículo 14 LGA, al indicarnos este que ".En consecuencia, los árbitros podrán decidir libremente sobre la controversia sometida a su pronunciamiento, la que podrá versar, inclusive, sobre la inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato o acto jurídico que contenga el convenio arbitral.".

[20] Como lo señala el artículo 167 del Código Civil al prescribir que "Los representantes legales requieren autorización expresa para realizar los siguientes actos sobre los bienes del representado: (.) 3. Celebrar compromiso arbitral". De igual forma, el artículo 448 al señalarnos que "Los padres necesitan también autorización judicial para practicar, en nombre del menor, los siguientes actos: (.) 3. Transigir, estipular cláusulas compromisorias o sometimiento a arbitraje". Con idéntico criterio, el artículo 532 al señalarnos que "El tutor necesita también autorización judicial concedida previa audiencia del consejo de familia para: 1. Practicar los actos indicados en el artículo 448". Y del mismo modo, nos sindica el artículo 568 que "Rigen para la curatela las reglas relativas a la tutela, con las modificaciones establecidas en este capítulo".

[21] De conformidad a lo prescrito por los artículos 155 y 162 del Código Civil.

[22] Con tal parecer Cordón, ob. cit., págs. 131-132.

[23] Si bien el tenor del artículo 9 LGA no se refiere directamente a "personas naturales o jurídicas", sino mas bien -de modo general- a "las partes".

[24] Con tal parecer Cordón, ob. cit., págs. 63-64. Nos señala que, a su parecer, "no deben existir obstáculos para admitir que estos entes puedan acudir al arbitraje, por lo menos cuando actúen a través de una persona a la que se confirió representación expresa.".